新《商标法》及《商标法实施条例》自2014年5月1日施行以来,大部分驰名商标持有人能自觉遵守商标法律规定和国家工商总局《关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》(工商标字〔2014〕81号,下称《通知》)要求,在商业活动中停止使用“驰名商标”字样。对新《商标法》施行前已经投放市场,带有驰名商标字样的商品、包装、装潢等,能够主动采取下架、召回、更换、遮贴等补救措施,确保销售的商品或提供的服务符合法律规范。然而,笔者在近期的执法实践中发现,仍有少数商家在节日的商品促销宣传中,自行为个别商品标注“中国驰名商标”字样。特殊之处在于,这种行为既非驰名商标持有人所委托,也非该商品的代理商所授意。那么,对于驰名商标持有人之外的第三方经营者擅自使用“驰名商标”字样的行为该如何处理呢?
    新《商标法》第十四条第五款明确规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。禁止驰名商标宣传的主体仅限于生产、经营者,其他主体不受其约束。因此,判断使用“驰名商标”字样的行为是否违法,首先要看行为人是否为生产、经营者;其次要以行为人违反法律禁止性规定为要件,行为人不一定就是驰名商标持有人,也可能是除此之外的第三方经营者。上述商家将“驰名商标”字样用于节日商品促销宣传的行为,显然违反了该条款的禁止性规定。值得探讨的是,对此种行为,是否可以直接适用新《商标法》第五十三条的规定处理。
    按照相关规定,“驰名商标”字样的使用仅限于商标专用权的个案保护,维护驰名商标持有人的合法权益。国家工商总局《通知》对此作出了明确的管理要求。在使用时限上,《通知》明确规定2014年5月1日之后不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及商业活动中,违者适用修改后的《商标法》处理,但2014年5月1日前已经进入流通领域的上述情形除外。在责任主体认定上,《通知》明确,对将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上的行为,认定驰名商标持有人为违法责任主体。但是,对将驰名商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为,上述《通知》没有明示。其责任主体认定因涉及面较广、构成较为复杂,不能一概而论。如上述案例中,责任主体既不是商品生产者,也不是驰名商标持有者,而是与该商品销售有关的其他经营者。此时需要结合个案实际,从该行为产生的主观和客观两个方面来分析和判断。
    在案件管辖上,《通知》赋予驰名商标持有人住所地的工商部门查处权。驰名商标住所地以外的工商部门发现上述违法行为,应移送其住所地工商部门查处,这与《行政处罚法》规定的由违法行为发生地县级以上具有行政处罚权的行政机关管辖并不矛盾。对于驰名商标持有人之外的市场主体将“驰名商标”字样用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为的查处,则不一定适用相应移送规定,应当按照一般案件查处程序的规定,由违法行为发生地工商部门查处。
    他人擅自使用“驰名商标”字样进行广告宣传的行为,虽然新《商标法》中规定了相关的责任形式,但能否直接适用《商标法》第十四条处罚,则需要具体情况具体分析。一般情况下,他人擅自将“驰名商标”字样用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,如果影响面较小,没有造成其他不良后果,该行为发生地工商部门可依据《商标法》的相关规定责令改正。如果行为人仅仅是为了商品促销使用“驰名商标”字样,表面上看是违反了《商标法》的规定,实质是违反了广告法律规范,应依据新《广告法》第九条第十一项关于广告不得有“法律、行政法规规定禁止的其他情形”定性处理。如果行为人的目的是扩大商标在商业活动中的影响,应适用新《商标法》第五十三条规定处罚。如果行为人将“驰名商标”字样用于未曾认定的商品或服务,则构成虚假宣传,应当依据《广告法》第四条和第五十五条的规定立案查处。总之,笔者认为,非驰名商标持有人擅自使用“驰名商标”字样的违法行为可能涉及法律竞合问题,执法部门应按照过责相当的原则准确适用法律,使行政处罚更加公平公正。