跨国贴牌加工是指本国国内的生产加工企业接受国外企业的委托，为其加工产品，并约定将国外企业所拥有的产品商标贴附于所加工的产品上，且不负责对外销售的生产加工活动。

一、贴牌加工的概念及其特征

　　国际上简称的“OEM”(Original Equipment Manufacture)在经济全球化的浪潮下，国际分工日趋明显、细化，为降低生产成本，寻求合理优化的全球市场资源配置，发达国家纷纷向发展中国家转移劳动力密集型产业，国际贸易市场逐渐产生了集约化、订单式的贸易形式。我国改革开放三十多年来，对外贸易极速增长，“三来一补”贸易大大刺激了我国进出口贸易的发展。因此，贴牌加工的贸易形式早已不是新生事物，其优势在于节约企业的生产成本，资源得到优化配置。

贴牌加工具备以下特点：

　　第一，从本质上讲，贴牌加工属于合同法上的加工承揽合同。国内加工企业的地位类似于承揽人，国外企业是承揽合同中的定作人，承揽人按照定作人要求完成一定工作并交付工作成果，有定作人支付一定的报酬。

　　第二，具有跨国性。从主体上讲，交易双方分属于不同国家的两个企业;从交易内容上讲，国内生产加工企业将加工好的产品贴上注册于国外企业所在国的商标，再通过海关出口给国外企业，由其给付劳动的报酬。

　　第三，涉及注册商标的使用。贴牌加工又称“贴牌生产”，其很重要的一项特色在于国外企业将其在本国的注册商标许可给国外的生产加工企业使用，用于贴付给所加工的产品上，如期完成合同约定的义务。此处因涉及注册商标权的跨国使用，因而容易造成贴牌加工行为是否构成商标侵权的问题。

第四，承揽方不负责对外销售，也就是说由双方所合意的加工产品并不通过加工企业之手而流向市场，产品仅存在于生产加工环节，而未进入流通领域，根本不会为一般消费者所知晓。

二、贴牌加工行为是否构成商标侵权

　　从商标本身的基本作用来看，即用以区别商品或服务来源的作用，就在于防止相关公众或者消费者的混淆。因此商标必须具备显著性，大凡容易给消费者造成混淆的行为都涉嫌侵犯注册商标专用权。“混淆”或者“有混淆可能”是认定商标使用行为是否构成侵权的界限。我国现行商标侵权之判定都以混淆理论作为依据。司法实务和行政执法实践中经常遇到如何认定“混淆”的问题，比如，判定贴牌加工行为是否会构成商标侵权即属此类。

　　在认定使用行为是否构成“混淆”中，客观上讲，一方面使用相同注册商标，法律直接推定该行为必然构成混淆，另一方面使用近似注册商标是否构成“混淆”，则需结合各种因素加以考察，如商标间的近似程度，商品的差异与知名程度等;主观上看，需对相关公众造成误认或误导才可以判定为侵权。

总之，以混淆理论作为确定商标权保护的范围，其理论基础就在于他人的非法使用行为导致消费者对商标所标识的商品或服务的来源发生误认、混淆，使商标识别这一基本功能丧失，导致侵犯注册商标专用权的后果。

　　贴牌加工行为是否会构成商标侵权，实际上可以归结为“仅供出口的贴牌产品是否会构成商标侵权”的问题。如果国外企业(定作人)在其本国和加工企业(承揽人)所在国均对同一商品上的同一商标进行了注册，那么就不存在所谓侵犯注册商标专用权的行为。根据国际上商标注册的国际惯例，商标标识要在不同国家进行注册，必须一一提出注册申请。而根据《商标国际注册马德里协定》的内容，商标所有者必须在其本国先行注册，在取得注册商标专用权之后方可通过本国商标主管机构向向世界知识产权组织申请国际注册，这是由商标权的地域性所决定的。

　　如前所述，贴牌加工合作关系实际上亦是一种商标使用许可合同，而对于贴牌使用行为是否构成侵权在实务中分为两种意见。一种意见认为构成侵权，原因在于贴牌使用行为在客观上确属将相同商标在其他商品上进行使用，会造成消费者的误认、混淆。另一种意见认为不构成侵权，笔者也较为赞同。理由是贴牌加工的产品尚未进入流通领域，而仅存在于生产加工环节，更谈不上消费，因此认为造成消费者误认、混淆毫无根据可言。另外，这种贴牌使用行为本质上是一种商标使用许可行为，从合同法上讲亦可认为这种行为仅仅是加工承揽合同中承揽方的一项合同义务而已(为实现合同目的而为合同之义务)。如果将该行为认定为侵权，对本国加工企业而言，既面临着被控侵权的尴尬局面，又必须受合同约束对外承担违约责任，这样将产生极不公平的结果。

　　从对外贸易的角度来看，也将不利于我国加工企业承揽外贸加工生意，将影响对外贸易往来的展开。综上所述，针对跨国贴牌使用行为，在司法实践中不能贸然判定为侵权。

如您需了解更多有关商标的知识，请登录中国商标网查询，或您也可以来电我司快速咨询：400-034-0008！