案情:
    原告拉科斯特股份有限公司。
    被告上海欧鳄文化用品有限公司(以下简称欧鳄公司)。
    被告上海亨富利贸易有限公司(以下简称亨福利公司)。
    原告系在法国注册的企业,其在中国注册了“鳄鱼”图形商标,优先权日为2002年12月18日,专用权期限为2003年5月6日至2013年5月6日, 核定使用商品为文具用品、钢笔、圆珠笔、墨水、墨水瓶等。该商标因连续三年停止使用被国家商标局于2009年9月23日撤销。
    2009年7月 21日,上海市普陀区公证处公证员对原告委托代理人在被告亨福利公司的商铺购买“鳄鱼668美人鱼钻石铱金笔”、“702#金夹纯黑骑士铱金笔”、“鳄之 尊爵士纯黑宝珠笔”及笔芯、墨水的过程进行证据保全公证,并将上述物品装箱封存。经当庭查验,封存的笔、墨水、笔芯及其包装上,以及说明书、纸袋、宣传册 上均使用了“鳄鱼”图形商标。
2009年7月22日,在上海市普陀区公证处公证员的监督下,原告委托代理人登陆 www.crocodilepen.com网站,对相关页面进行实时打印,打印件显示了被告欧鳄公司概况、产品展示、在线订购、联系方式等信息,其中包含 两被告在商品及其包装上,以及在宣传中使用的被控侵权的“鳄鱼”商标。
    经比对,原告注册商标与被告使用的“鳄鱼”商标均采用了鳄鱼动物形象进 行表现,外形轮廓近似。不同之处在于:1、原告商标鳄鱼头部向右,被告商标鳄鱼头部向左。2、原告商标鳄鱼身体布有鳞片,张开的嘴显现锯齿状牙齿,尾部呈 锯齿状;被告商标鳄鱼身体无鳞片,张开的嘴部无明显突出的牙齿,尾部平滑。3、原告商标鳄鱼体态较为丰满,被告商标鳄鱼体态相对纤细。
    2002年至2003年间,被告欧鳄公司先后申请了名称为笔芯盒、钢笔、笔芯、钢笔帽端盖等14项外观设计并获得授权,其中申请日为2002年9月3 日的4项外观设计在笔身上均显示有被控侵权的鳄鱼图形标识。庭审中,证人证实2002年5月起,被告欧鳄公司在钢笔及笔盒上实际使用了鳄鱼图形。
    审判:
    上海市第二中级人民法院经审理认为,原告的注册商标虽已撤销,但就撤销决定作出前的侵权行为而言,原告仍有权请求给予保护。审理中,原告未能提供切实证 据证明其在商标获得核准注册后,对商标进行使用。原告虽诉称鳄鱼商标在服装等商品上具有较高知名度,但不能当然推定该商标在笔类商品上也具有较高知名度。 被告欧鳄公司在原告申请注册商标的优先权日之前便已经将涉案鳄鱼图形结合在其笔类外观设计中使用,而且进行了多年的使用,以相关公众的一般注意力在隔离状 态下观察,二者不会产生混淆和误人,故可认定两被告使用的鳄鱼图形标识不构成对原告注册商标的近似。因此,两被告在所生产、销售的笔类产品上使用鳄鱼图形 标识的行为不构成对原告鳄鱼注册商标专用权的侵犯。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第(二)项,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷 案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条之规定,判决驳回原告拉科斯特股份有限 公司的诉讼请求。
    宣判后,原告不服依法提起上诉,上海高级人民法院经审理认为上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据,故驳回上诉,维持原判。
    评析:
    本案中原告的商标在注册后并未实际投入使用,未使用注册商标的效力如何?未使用的注册商标应当如何保护?司法实践中存在着不同的认识,裁判标准也不统 一。在注册取得模式下,虽然商标专用权的保护不需要以注册商标实际使用为条件,但是未使用注册商标的保护范围将受到限制。在核定使用的商品上使用核准注册 的商标,属于商标注册人专有使用权的范围,无论注册商标有无使用,其他人未经许可均不得在相同商品上使用与注册商标相同的商标。但是对于他人在相同商品上 使用近似商标以及在类似商品上使用相同或近似商标的,由于注册商标未使用,消费者不会产生混淆误认,因此,商标注册人无权禁止他人的使用。