异议申请的主体资格问题是《商标法》及实施条例第三次修改后,异议程序中最引人瞩目的变化。旧法中,任何人可以提出异议申请,不存在主体资格问题。新法则对异议理由进行封闭式列举,部分须由在先权利人或利害关系人提出,《商标法实施条例》[1]进一步明确不符合主体资格的异议申请将不予受理。新法实施以来,随着商标初审公告量的剧增和异议程序重要性的提升,异议申请数量节节攀升[2]。同时,因不符合主体资格而不予受理的异议申请也大量出现,其中部分固然是恶意异议,但也有不少是因当事人理解有误或重视不够带来的遗憾。对于这一问题,当事人尚有困惑,学界尚未及研究,实务界尚在总结经验,因此有必要在此探讨以抛砖引玉。
    实践中,不符合主体资格的异议申请集中表现为以下三方面:(1)混淆主体资格和身份证明;(2)混淆主体资格和异议理由、事实及法律依据;(3)未提交适格的在先权利人或利害关系人证明。本文将结合相关法理和审查经验,围绕上述三方面展开论述。
    一、主体资格和身份证明的关系
    要回答主体资格是什么,离不开和身份证明之间的辨析。身份证明容易理解,如自然人的身份证明是身份证、户口簿、护照等;企业、个体工商户的身份证明是营业执照。主体资格又是什么?一般而言,主体资格是特定主体依据法定程序从事某项活动、担任某项职务时应当具备的资质。如债权人作为民事诉讼适格原告的主体资格包括身份证明和债权凭证;年满18周岁的公民参加人大代表选举的主体资格是符合年龄和住址要求的户口簿。不同程序的主体资格并不同,异议申请的主体资格就应围绕《商标法》及实施条例来考察。
    《商标法》从未出现主体资格的字样,而《商标法实施条例》同时出现了主体资格和身份证明的表述。首先,第二十六条规定:“商标异议申请有下列情形的,商标局不予受理……(二)申请人主体资格、异议理由不符合商标法第三十三条规定的。”该条表明商标法第三十三条中的“在先权利人或利害关系人”必然是主体资格的组成部分。其次,第二十四条规定:“对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的,异议人应当向商标局提交下列商标异议材料……(二)异议人的身份证明;(三)以违反商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定为由提出异议的,异议人作为在先权利人或者利害关系人的证明。”该条将“身份证明”与“在先权利人或利害关系人的证明”并列规定的立法方式,表明主体资格不等于身份证明。
    那么,主体资格究竟是“身份证明”加上“在先权利人或利害关系人的证明”,还是仅指后者?继续考察《商标法实施条例》,在申请注册商标的程序中也同时出现了主体资格和身份证明的字样:第十四条规定“申请商标注册的,申请人应当提交其身份证明文件”;第十三条规定“申请注册集体商标、证明商标的,应当在申请书中予以声明,并提交主体资格证明文件和使用管理规则”。异议程序中的两条规定为一正一反的立法,两者内涵不易区分;而这两条规定均是正面立法,两者内涵泾渭分明。显然,第十三条的“主体资格证明文件”不包含第十四条的“身份证明文件”,否则是重复立法。鉴于《商标法实施条例》通篇只出现这两次主体资格和身份证明的表述,且均位于申请程序中(注册申请和异议申请),因此按照体系解释,异议申请的主体资格也不包括身份证明,仅指在先权利人或利害关系人的证明。
    区分两者的意义在于,有的当事人误以为主体资格等于身份证明,在提交异议申请时对主体资格重视不足,甚至一语带过而无任何证明。身份证明在生活中很常见,当事人一般不会遗忘,但主体资格也需要证明,并非口头阐述可以代替。缺少主体资格证明文件的,商标局将依据《商标法实施条例》第二十四条的规定不予受理。当事人没有补正机会,也不能依据《商标法实施条例》第二十七条的规定在三个月内补充。因此,主体资格证明文件需要引起当事人的高度重视。
    当然,主体资格和身份证明可能存在交集。如企业主张在先字号权时提供的营业执照,自然人主张在先姓名权时提供的身份证,既是身份证明文件,也是主体资格证明文件之一。理论上,两者不会完全重合。如主张在先字号权的,不仅要提供营业执照,还需证明其字号在特定登记地域和行业领域具有一定知名度[3]。虽然异议申请的形式审查并不苛求主体资格证明文件的绝对完整,仅凭营业执照主张在先字号权的异议申请也可受理。但在随后的案件实审中,当事人很可能承担不利后果。所以主体资格和身份证明存在交集时,当事人更需要关注主体资格证明文件的完整性。
    二、主体资格和异议理由、事实及法律依据的关系
    主体资格、异议理由、事实及法律依据都是异议申请受理的法定必备要件,但是他们之间的界限不易分辨:其一,《商标法实施条例》第二十六条将主体资格和异议理由并列规定。但是,对主体资格的审查似乎包含了对异议理由的审查。其二,《商标法实施条例》第二十四条第一款包括“在先权利人或利害关系人证明”,第二款又规定“商标异议申请书应当有明确的请求和事实依据”,似表明主体资格和事实依据是独立的两个概念。那么主张在先商标权时提供的引证商标注册证,是主体资格还是事实依据,还是两者皆属?
    有必要理顺上述要件间的关系,不仅为了学术探讨,也在于实务所需。对审查员做不予受理决定而言,何时依据缺乏明确的事实依据,何时依据主体资格不符合法律规定,不易区分。对当事人准备异议申请材料而言,如何确保上述要件同时齐备,也是难题
    (一)主体资格和异议理由
    首先,异议理由是主体资格问题的前提。异议理由分为相对理由和绝对理由两类。相对理由是第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条和第三十二条,存在相应的在先权利人或利害关系人。绝对理由是第十条、第十一条和第十二条,规定了不得作为商标使用和注册的情形,任何人均可以提出异议。因此,以相对理由提出异议的才存在主体资格问题。
    其次,主体资格并不包括异议理由。如前所述,主体资格是用来证明当事人有权主张相对理由。法理上,按照《商标法实施条例》的规定,主体资格和异议理由是并列关系。逻辑上,A证明B,说明A和B之间相互独立。实务上,主体资格和异议理由的载体截然不同。如主张在先著作权的,异议理由的载体是异议申请书或异议理由书,主体资格的载体是著作权登记证书等证明文件。
    最后,异议理由是判断主体资格证明文件是否适格的标准。牛头不对马嘴的异议申请可能承担不利后果。如当事人主张在先商标专用权(第三十条),却只提供了在先商标使用证据;主张驰名商标的跨类保护(第十三条第三款),却只提供了国外的商标注册证。因此,当事人需注意异议理由和主体资格证明文件的一致性。
    (二)主体资格和事实依据
    《商标法实施条例》第二十六条规定了四种不予受理的情形,主体资格不符和事实依据不明确是并列关系。但是假设当事人已提供了适格的主体资格证明文件,还有可能缺乏明确的事实依据吗?所谓事实依据无非是支持异议理由的证据材料。前文提到主张在先商标权的例子,如当事人提供了在先引证商标注册证,则既具备主体资格,又具备了明确的事实依据。可以说,对于相对理由的异议申请而言,适格的主体资格证明文件等于明确的事实依据[4]。
    那么《商标法实施条例》为什么重复立法?这是因为对于绝对理由的异议申请而言,虽然不存在主体资格问题,但是仍需明确的事实依据。新法实施后,出现了部分滥用绝对理由的异议申请。如主张《商标法》第十条第一款第(八)项的,当事人应提供存在政治、民族、宗教、道德等不良影响的事实依据。仅仅援引绝对理由,或提供的事实依据实际上是在先权利,则绝对理由缺乏明确的事实依据,仍按相对理由来审查。可参考2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(下称《意见》)第3条[5]的规定。
    (三)主体资格和法律依据
    主体资格和法律依据的关系等同于其与异议理由的关系。因为异议理由和法律依据是一枚硬币的两面。《商标法》第三十三条将异议理由以援引法条的形式列举,把异议理由和法律依据视为一体。如主张第十五条和主张被恶意抢注是同一个意思,前者是后者的载体。特殊的是第三十二条,其概括性、开放性的立法方式决定了商标法并未列举的“其他在先权利”[6]均依附其上,是一枚不对称的硬币。
    当然,行政机关并不苛求当事人适用法律完全正确。当异议申请的异议理由、事实依据和法律依据之间产生冲突时,特别是常见的法律依据援引错误时,审查员可采取有利于当事人的实质判断,依职权适用正确的法律依据。这也是异议程序准司法性的体现。
    三、适格的在先权利人或利害关系人证明是什么
    商标法中,在先权利是一个开放的概念。广义上,任何合法有效的在先民事权益都可以成为在先权利[7]。狭义上,在先权利仅指《商标法》第三十二条中未明文规定的其他现有权利。对此,《意见》指出:“对于商标法已有特别规定的在先权利,按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定,但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的,应当根据该概括性规定给予保护。”目前各界也基本认同广义概念。
    利害关系则没有明确、统一的法定概念。一般而言,利害关系是指当事人的合法权益与特定法律行为之间存在的因果关系,在不同法律领域和法律关系中存在不同的表现形式。商标法领域有案可查的是2002年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第四条:“商标法第五十三条(注:旧法)规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。”结合新法规定,可以认为异议程序中的利害关系并非漫无边际,而是基于在先权利产生,只是利害关系人并非在先权利的直接权利人,如4S店不拥有汽车品牌,但具备利害关系。至于各个在先权利的利害关系证明文件是什么,主要依靠实践经验和个案证据来判断,本文的探讨空间有限。
    限于篇幅,本文仅举几个异议程序中常见的在先权利。未阐述的在先权利还有地理标志使用权、外观设计权、肖像权、名誉权、商品化权、药品商品名称权等。
    (一)商标注册权
    商标注册权是最常见的在先权利,这里不使用商标专用权的概念,是因为商标法保护的不仅是注册商标,还有在先申请商标(商标法第三十条和第三十一条)。只要当事人进入商标注册程序,便依法产生公示公信效力,对所申请商标享有一定独占性,可以对抗他人在同一种或类似商品上注册相同或近似商标。因此,在先的商标注册证、商标初步审定公告、商标申请受理通知书等都是适格的在先权利人证明。若当事人未及准备上述文件,而在异议材料中提供了明确的引证商标信息,经查证属实的,也具备主体资格。
    在先商标注册权的利害关系人则主要包括引证商标的受让人(核准前)、被许可使用人、使用商标的商品的经销商、供应商等。需要注意的是:(1)引证商标核准转让前,转让人和受让人均有主体资格,受让人应当提供时间在先的转让合同、转让申请受理通知书等;核准转让后,转让人丧失主体资格,受让人则从利害关系人成为在先权利人。(2)被许可使用人提出异议申请的,应当提供许可合同,且申请日期处于许可期限内。同理,经销商、供应商等提出异议申请的,应当提供业务往来合同,且申请日期处于约定期限内。
    (二)商标先用权
    我国商标法采取注册主义原则,同时保护商标先用权。这是商标法为克服注册制度的缺陷,弥补申请在先原则的不足而设计的一种补救措施,其目的在于平衡商标注册人和在先使用人的利益[8]。依据《商标法》第三十二条,商标先用权要对抗在后商标注册,需同时满足在先使用、正当使用、有一定影响、被异议人采取不正当手段抢注等诸多要件[9]。但是,若要求当事人在三个月异议期内收集完整的证据,则举证负担过高,不利于及时有效维权。
    因此,考虑到种种现实因素,以商标先用权提出异议的,不考察在先使用证据的充分性和完整性(仍需具备真实性和关联性)。当事人只需能够初步证明在先使用商标,至于该商标的知名度、被异议人的恶意程度等方面的证据,均可以在三个月补充期限内提交。
    另外,由于保护商标先用权制度是对既有事实或社会关系的维护,商标先用权人应仅限于在原有范围内继续行使及对抗在后商标注册,无权将其在先使用权转让或许可给他人使用[10]。因此,一般情况下,主张商标先用权的是在先权利人,而利害关系人较少。
    (三)字号权
    字号权源自企业、个体工商户和个人合伙的名称权。但是,它不仅是民法上的人身权,还是《巴黎公约》明确保护的知识产权,起到区分商品来源的作用。各国均将字号权作为一项重要的在先权利[11]。至于在先字号能否对抗在后商标注册,还需综合考察字号知名度、商品类别、使用地域、混淆程度、被异议人恶意程度等[12],这已不属于异议申请的主体资格问题。值得注意的是,不少当事人的字号同时也注册了商标,或是作为未注册商标在商品上使用。这时,当事人除了主张在先字号权,还可以主张在先商标注册权或商标先用权。存在的问题是,若字号作为未注册商标使用,主张字号权是否会产生类似驰名商标的跨类保护效果,从而达到“曲线救国”的目的?需要各界进一步研究。就形式审查而言,在先权利人的适格证明文件是登记在先且合法存续的营业执照。利害关系人主要是字号权主体的股东、合伙人、高管、子公司、字号的被许可使用人等[13],适格证明文件则是工商备案信息、股东名册、公司章程、在职证明、许可合同等。
    (四)著作权
    著作权包括发表、署名、修改等人身权和复制、发行、出租、展览、放映等财产权,也是异议程序中常见的在先权利。但是,由于著作权以作品的产生为自动取得要件,且著作权没有核定使用商品类别的概念,在实践中如何认定著作权以及给予著作权多大范围的保护,尚有争议。通常情况下,应当按照著作权法的规定进行审查。因此,异议程序中著作权的在先权利人并不仅限于作者,还可能包括出版社、大众媒体、会展主办方、电影院等,相应的适格证明文件有著作权登记证书、作品发表记录、原始创作资料、著作权转让合同、出版合同、发行合同、委托设计合同等。利害关系人主要是作品的被许可使用者或业务往来者,如签订经销协议的书店、购买影视作品的电视台、改编畅销作品的游戏公司等。
    需要探讨的一个问题是:在先商标注册证能否作为著作权证明文件?有的认为,主张著作权保护可不受商标法中商品类别和地域性等方面的限制,使该商标成为了跨类、跨地域保护的超级驰名商标[14],似不公平。有的认为,不应按照作品创作目的进行区别对待。如果商标具有独创性,构成作品,其当然受到著作权法的各种保护,包括禁止他人未经许可复制、发行[15]。无论哪种观点,都无法否认作品可以作为商标注册或使用,且司法裁判也认可商标标识可以享有著作权[16]。因此,商标注册证似可作为著作权证明文件之一,但是能否单独证明著作权尚有争议,司法裁判多不支持。
    (五)姓名权
    姓名权是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名并禁止他人干涉、盗用、冒用的权利。姓名权属于异议程序中的在先权利并无争议。同时,有以下几点需要注意:
    1、姓名权必须由在世自然人享有,去世即归于消亡。但是公众人物的姓名被滥用时,当事人可以主张存在其他不良影响[17],与公众人物是否在世无关。这已不属于姓名权的范畴。
    2、姓名并不仅限于公民在户籍机关登记的本名,还包括与公民建立起特定联系的笔名、艺名、别名等,这是混淆原则的体现。但是当事人应当提供存在特定联系的证据。
    3、姓名权是人格权,应当由本人主张。存在两个例外:一是无民事行为能力人的法定监护人,可以作为姓名权的利害关系人提出异议,这是监护关系的应有之义。二是名人的姓名具有商品化权,可以授权他人管理、使用或经营,若要求其对涉嫌侵权商标都亲自提出异议,既不符合高度分工的商业实践,也对其施加了过高的维权负担。因此,特定情况下名人的姓名权存在利害关系人,如经纪公司在明确授权下主张其签约艺人的姓名权[18]。
    4、姓名权人无权禁止他人使用和自己一样的名字,重名现象很普遍。只有在被异议商标容易使相关公众误认为与姓名权人有特定联系时,在先姓名权才可能受保护[19]。因此,当事人主张在先姓名权时,不仅要提供身份证明,还应当提供姓名的知名度证据。否则,虽然异议申请能够受理,但可能在案件实审中承担不利后果。
    四、结语
    本文对异议程序中主体资格问题的探讨浅尝辄止,远未能穷尽理论上的争鸣点和实践中的疑难点。总体而言,当事人需要高度重视主体资格问题,以免错失异议时机。在首次提交异议申请材料时,要区分身份证明文件和主体资格证明文件,确保异议理由、事实及法律依据同时符合法律规定,确保在先权利人或利害关系人证明文件适格。理论界和实务界有必要开展专题研究,推动商标注册和保护的便利化,为市场主体营造更公平的竞争秩序。