权人或其利害关系人在申请外观设计前即委托他人批量生产该产品的，基于产品外观一经进入生产环节即能为人所直接感知的特性，除非委托人对受托加工人提出明确的保密要求，不能推定加工人对该产品的外观负有默示的保密义务。受托加工人在申请日之前已批量生产该产品的，可以认定该产品外观设计已处于为公众所知晓的状态，对被控侵权人据此提出的现有设计抗辩应予支持。

　　案件：马蒂布兰兹贸易（苏州）有限公司诉湖北皇冠家庭用品有限公司侵害外观设计权纠纷案

　　案由：侵害外观设计权纠纷原告（上诉人）：马蒂布兰兹贸易（苏州）有限公司被告（被上诉人）：湖北皇冠家庭用品有限公司原告马蒂布兰兹公司系外商独资企业，其股东马蒂布兰兹国际有限公司为“FL U O R O D I NE”商标的权利人。2010年7月2日，该公司法定代表人伊马朗·侯赛因申请了名称为“牙刷包装卡”的外观设计（申请号Z L201030232777.3）并授权其在中国境内独占实施该。2013年7月，马蒂布兰兹公司以被告皇冠公司在第113届中国进出口商品交易会上展示的牙刷包装卡侵犯本案权为由提起诉讼。

　　被控侵权牙刷包装卡与本案设计特征相同。皇冠公司辩称该包装卡系案外人乐金公司直接生产，而乐金公司在2010年4月即受案外人穗丰公司的委托生产过同种样式的包装卡。当时生产包装卡的设计底稿由穗丰公司的国外客户提供，生产的产品上有客户的商标“F l u o r o d i n e”和地址、网址等信息。马蒂布兰兹公司否认其股东系穗丰公司的国外客户，皇冠公司则认为其展示的牙刷包装卡采用的现有设计，并不侵犯本案权。武汉中院一审裁判认为，虽然穗丰公司的国外客户可能系马蒂布兰兹国际有限公司，但未有证据说明该公司曾要求穗丰公司对包装卡设计底稿予以保密，穗丰公司在转委托乐金公司生产时也未要求乐金公司对包装卡设计底稿保密。而牙刷包装卡在制造完成后其外观即已固定的呈现并容易为人所感知，乐金公司对包装卡的外观并不负有默示的保密义务。在乐金公司已在申请日之前制造了牙刷包装卡并完成交付的情况下，可以认定该设计已公开并能够为公众所知，皇冠公司的现有设计抗辩主张成立，判决驳回马蒂布兰兹公司的诉讼请求。湖北省高院二审维持一审判决。

　　点评：

　　本案系侵害外观设计权纠纷案件，涉及到以下两个问题：其一，行为人能否在将产品委托他人加工生产之后，再来就产品的外观申请外观设计并寻求保护；其二，出口加工企业对受托加工产品外观是否负有保密义务，能否因该产品已进入生产环节而认定该产品的设计就已为相关公众所知悉。湖北省两级法院的裁判充分体现了在审查现有设计抗辩时，应注意外观设计与发明、实用新型在内容和保密要求上的不同来区别把握为公众所知的判断标准。与产品技术方案或内部结构相对不容易得知不同，产品的外观一经接触即能够为人直接感知，而确保产品外观不为他人所知的难度和耗费的代价也相对较大。除非委托方事先提出了明确的保密要求或双方签订有保密协议，加工企业对产品外观应不负有默示的保密义务。倘若简单适用“默契保密义务”理论判定出口加工企业对产品外观负有保密义务，不仅加重了相关企业负担的保密义务，对正常的生产秩序造成不良影响，同时还放宽了外观设计申请人申请保护的时限要求，也不利于正确发挥外观设计制度的保护作用。本案裁判结果同时也启示，如行为人欲通过外观设计来保护某项产品的外观不被他人侵害，在提出申请之前应注意不得将相关产品投入批量生产和销售领域。即便委托他人代为生产加工，也应提出明确的保密要求采取保密措施，否则可能承受相应的不利后果。